浅谈公诉阶段电子证据的审查
摘要：随着社会经济科技的不断进步，犯罪行为也从传统型向智能型逐步演变，相应地产生了不同于传统证据的电子证据。由于知识、技术等各方面的限制，侦查人员对电子证据指控犯罪的作用并未引起重视，加之我国现有法律对电子证据的规定少而分散，并未形成完善的法律体系，更使得对电子证据的审查认定无所适从。本文从本院一则案例出发，论述电子证据的重要性及性质，并提出对电子证据三性的审查建议，以期对司法实践有所帮助。
关键词：电子证据、合法性、真实性、关联性
一、案例简介：2013年10月，笔者收到公安机关移送审查起诉的一起假冒注册商标案，该案中犯罪嫌疑人罗某等人假冒注册商标的商品绝大部分是通过淘宝网予以销售，而罗某基本上不会与淘宝网的买家直接见面或直接接受现金，多是通过转账等方式获得赃款，因此买家也无法直接指证罗某，罗某等人也自恃没有证人直接指认而拒不认罪。加上目前淘宝网管理的不规范，存在没有实际交易刷钻的情况，也存在交易的货物与淘宝记录不相符的情况，更加给罗某等人提供了“有效”辩解的空间。因此笔者在最初经办该案件时顿觉进入死角无从下手，然而天网恢恢疏而不漏，笔者发现公安机关及时提取了罗某等人使用的计算机、U盘内的视听资料、电子数据等，该些资料中分散地记载了罗某等人的犯罪事实，给指控犯罪开了一扇天窗。后经过两次补充侦查以及笔者对该些电子证据的分析梳理，犯罪嫌疑人罗某等人于2014年4月被提起公诉。
电子证据被作为证据指控犯罪其实并不少见，如毒品案件中的短信记录、强奸案中的QQ聊天记录、伤害类案件中的视频监控等，但由于以往案件多数已经有其他证据予以证实，因此侦查人员对该类电子证据并未引起重视，通过罗某一案的审查，笔者意识到电子证据对指控犯罪有相当大的发挥空间。
二、电子证据的内涵及外延
要发挥电子证据指控犯罪的作用，当然必须先明白电子证据是什么。虽然新修订的刑事诉讼法第四十八条已明确了电子证据的合法地位，但却未对其涵义作出解释。目前司法学界对电子证据的涵义也众说纷纭，主要有“电子材料说”、“诉讼证据说”、“计算机证据说”、“网络证据说”等，但未形成公认的通说。笔者认为，当今信息技术日新月异，电子证据的表现形式必然会不断出现新变化，而这些学说都对其形式进行了限定，不利于今后新情况的处理。因此笔者建议对电子证据定义时可以借鉴联合国《电子商务示范法》第二条之规定[ 《电子商务示范法》第二条规定：电子证据是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。]，即“电子物品说”。
然而，在基层的检察实务中，办案人员面对的是直接的形形色色的证据材料，仅了解电子证据的内涵未免太过理论，在此基础上了解其外延才能对检察实务有所帮助。实践中，电子证据的来源基本上不外乎计算机和手机。在计算机中，主要有电子邮件、浏览器的历史记录、数据库的操作记录、系统日志及记录、实时会话记录、防火墙、防病毒软件日志、网络流量监控、系统的临时文件、隐藏文件等等；在手机中，主要有存储于手机内存、SIM卡、扩展卡、移动运营商网络以及短信提供商系统中的信息[杜江等：《智能手机取证研究》，载《电脑知识与技术》 2011年9期。]。
三、如何充分发挥电子证据指控犯罪的作用
众所周知，在我国的司法实践中，要使某份证据作为法庭审判所依据的证据，就必须符合证据的三性，即合法性、真实性以及关联性。因此，检察机关在审查电子证据时，必须重点围绕该三性，才能使其顺利进入庭审。因为电子证据不同于传统证据的特点，在实践中审查的侧重点又各有不同，下面笔者分而述之：
(一)合法性审查：证据的合法性是指只有依照法定程序和方法调查收集的证据才能作为定案的证据。一是指收集电子证据的主体合法，即电子证据只能由司法机关收集、固定和保全。二是指收集电子证据的程序合法，即电子证据的制作、提取、流转和固定等程序不仅要符合刑事诉讼法及司法解释，还要遵守相关电子证据的技术标准和操作规范。联系到实务中，检察机关就应当审查电子证据是否注明了制作人、制作时间、地点及过程；电子证据是否系原件，如果系复制件有无说明原因及制作过程；来源是否合法，有无威胁、引诱当事人等违法情形等等。
由于电子证据具有脆弱性的特点，易灭失，且灭失后难以还原，极容易因人为因素和技术手段的介入而被篡改、伪造或毁灭。因此笔者建议，与其他证据的收集过程相比，电子证据的要求应该更加细致、科学、严格，侦查人员应做到以下几个方面：
1、及时保护原则。侦查人员在发现电子证据后，需要立即组织电子技术专业人员赶赴现场，迅速封锁整个区域，检查硬件设备，禁止无关人员接触计算机及相关设备，维持现场计算机的原始状态，在特殊情况下，需要切断可能存在的输入输出设备以及网络连接，避免行为人通过远程控制毁坏电子证据[蒋莹莹：《浅析电子证据之司法适用》，载《法制与社会》2013年11(中)期。]。对证据现场进行保护和封存的整个过程要在相关人员的见证下，进行全程录音录像，保证整个提取过程的合法性，对提取扣押进行封存，由相关人员在扣押物品清单上进行签字确认。
2、充分固定原则。侦查人员要积极查找有可能与电子证据产生关系的数据，仔细查找电脑的相关资料，对犯罪嫌疑人的有利证据和不利证据都要收集。收集到数据资料后要做好备份工作，以免原件被遗失或被破坏。固定证据后，应当制作现场检查笔录，主要记载电子证据的收集及固定，包括参加检查的人员姓名、职务、检查的时间、地点、顺序及简要过程等、取证方式及份数，并由参与检查的人员签名。
3、严格保密原则。收集电子证据固然重要，但决不能因为要获取证据而忽视人权。在电子证据的取证过程中，侦查人员不得侵犯公民隐私权等基本权利，对与案件无关的当事人的信息，做好相关的保密工作，以保证当事人的合法权益不受侵犯。同时，对电子证据的取证可能涉及到国家及商业秘密，故在取证时，不得采取侵犯企业或者国家计算机系统等方法。如果取证过程中知悉了国家秘密或商业秘密，必须严守保密纪律，使得国家秘密和商业秘密不被泄露。
4、利益权衡原则。对于不符合合法性标准的电子证据，应遵循非法证据排除规则加以排除。但根据我国刑事诉讼法的规定，非法证据是被区分对待的。其中非法言辞证据绝对排除，而非言辞证据是相对排除的。作为非言辞证据的电子证据，笔者认为应遵循“两害相权取其轻”的利益衡量。即使电子证据的生成、取得等环节不合法，但如果法律没有明确规定将其排除在外，或其非法程度不足以影响证据真实性，且取得方式不侵犯公民基本人权、社会公众利益，其合法性则应确立。
(二)真实性审查：是指对电子证据进行检验、鉴定，通过科学方法判断电子证据是否真实、完整和可靠。这是我们审查的难点，也是法庭审理的重点。上述笔者已经论述了如何确保证据的合法性，如果做到以上几点工作，那么证据的来源真实可靠、固定过程科学严谨，当然大大提升了其内容真实性的可信度。因此，审查证据的合法性是审查真实性的基础，在此基础上，笔者认为还可通过以下几个方法来确认其内容的真实性：
1、证据保管链。是指某项证据从获取到法庭出示的完整周期中，其占有、收集、保管和转移等各个环节及涉及的所有经手人员都有完整记录。如果上述各环节都能得到证据证明，则形成保管锁链。保管链传统上用于物证，以链条的周密性来排除篡改或伪造的可能。笔者认为该规则同样适用于电子证据。如果电子证据每个变动节点所涉时间、地点、经手人均有明确完整的记录，则足以证明电子证据持续地处于排他性控制之下，可以据此认定电子证据的真实性。
2、自认。我国司法实践对自认的运用也较多，在这点上电子证据与传统证据并无明显区别，即控辩双方均认可的电子证据，法庭审理中一般予以采信，除非出现足以推翻原来双方自认事实的证据[李主峰等：《电子证据认证方式的司法续造》，载《理论观察》2013年第10期。]。具体而言，对个人自行制作保存的电子证据，犯罪嫌疑人明确表示认可或未提出异议的，可推定其形式真实性，实践中可采用讯问笔录和在输出物上签字确认等方法。然而，在当前犯罪嫌疑人权利尚无法得到完全保障的司法环境下，这类自认应当设置严格的前提条件，犯罪嫌疑人应明确知晓自认产生的后果，而且自认是其真实意思表示。
3、专家证人出庭和司法鉴定。由于电子证据的特殊性，在审查过程中，控辩双方及法官在运用电子证据时，往往会遇到很多专业性问题，如对电子证据的真伪及形成过程的鉴别，对其信息传递和设备运行情况的鉴别等。审判者可以根据需要，自由选取专家证人出庭或司法鉴定两种方式。笔者建议在相对简单的电子证据的特性、作用、专业术语等技术性解释问题上，法官可凭借“依职权调查”权力，传召相关行业内的专家证人出庭作证。专家证人针对相关专业问题进行技术说明，但不对电子证据的真实性进行判断，法官可以凭借对电子证据的深化理解，加强自由心证，进而对电子证据内容的真伪形成判断。而在重大、疑难复杂案件中，对在案件全局中具有决定性意义的电子证据真实性捉摸不定而又无法结合其他证据进行判断时，应毫不犹豫地发动鉴定程序。我国要求鉴定人是在一定领域内具备特定资质和专业知识的机构和人员，因而具有较高权威性。电子证据经鉴定后，真实性应被认可。
4、结合其他证据进行审查判断。审查电子证据还必须结合相关的物证、书证等其他类型的证据进行审查，审查它们之间是否完全吻合，是否能够形成完整的证据锁链，如与其他证据相互印证，共同证实某一事实，就可认定其真实性，将其作为定案的依据，反之则不能。
(三)关联性审查：关联性是指电子证据和案件事实之间客观存在的联系，只有与案件事实有关的电子证据才能做为定案的证据。对关联性的审查关键是要找到电子证据与案件事实的连结点。
然而，在大多数智能型犯罪案件中，行为人往往通过技术手段对电子证据所依赖的计算机系统信息进行伪造、篡改以转移侦查人员的注意力或延误取证的最佳时机。受现有技术条件的制约，如何在有限时间内确认电子证据的产生、传输、储存等各个环节与行为人之间是否存在关联性，既是关联性审查环节的重点，也是难点。在审查判断电子证据的关联性时，切不能被其表面现象所迷惑。既要审查存在于计算机软硬件上的电子证据，也要审查其他相关外围设备中的电子证据；既要审查文本信息，也要审查图像、视频等信息；既要审查对犯罪嫌疑人不利的信息，也要审查对其有利的信息[互联网：《如何审查运用电子数据_检察日报社多媒体数字报刊平台》]。通过全面综合审查，审查电子证据与其他证据之间的关系，确认电子证据与待证事实之间的关系。
与其他国家相比，我国在证据法上最大的特色是“印证证明”，即孤证不能定案，犯罪事实必须由若干份证据构成一个相互印证的证据体系。因此，电子证据只有在与其他证据能够相互印证的情况下，才能作为定案的证据。由于我国法律没有明确规定怎样的证据才具有关联性，在我国司法实践中，判断电子证据等证据材料与犯罪行为、后果是否有联系，法官一般也只能依靠经验法则、逻辑推理、生活常识等方面加以把握。对传统证据来说，关联性的标准相对比较抽象宽泛，相比之下，电子证据的关联性标准并无特殊之处，笔者认为完全可以参照传统证据。此外，由于关联性更多地涉及事实和实质性问题，需结合个案的具体情况加以判断，因此不宜设置过多的客观标准或者强制规则，而是应留给法官更多的自由裁量空间。