浅谈在审查起诉中以利益权衡为原则排除非法证据

　　内容摘要：近年来，诸如“青纱帐迷案”、佘祥林杀妻案、胥敬祥案、杜培伍案等案件受到广泛关注。随着这些信息的公开，这样的问题值得思考：这些案件都经过了侦查、审查起诉、审判等环节的层层把关，为什么会出现错案的结果呢？通过对这些案件的反思，我们不难发现，这些案件中并无一起因为定性产生争议，关键问题出于对证据的审查、判断上。在人权保障呼声日趋高涨的情形下，怎样把握好刑事案件的证据审查标准是每位公诉人要面对的现实问题。而这其中，非法证据就像毒瘤一样侵蚀着正常的诉讼肌体，因此本文就着重在以利益权衡为原则浅谈对非法证据排除规则的完善。

　　关键词：非法证据 非法证据的排除 相对排除 利益权衡

　　一、非法证据的界定

　　正确理解非法证据的含义是排除非法证据的前提条件。在理论界，关于非法证据的定义莫衷一是，笔者认为，可以从内涵与外延两个方面来理解。从内涵上说，审查起诉部门所接触的“非法证据”是指侦查部门违反法律禁止性的规定或违反法定程序以及使用法律未授权的方法获取的旨在刑事诉讼中运用的相关资料。从外延上看，非法证据包括以下几种情况：

　　1、取证主体不合法，即主体不符合法律规定。根据我国刑事诉讼法的规定，有权进行侦查的机关和部门包括公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱。只有这些机关和部门才能进行侦查工作，其他任何机关、团体和个人无权行使侦查权。1998年公安部在修正《公安机关办理刑事案件程序规定》时，也明确规定未纳入公安序列的保卫处、科及公安处、局、分局不具有刑事侦查权的主体资格。但是司法实践过程中，类似的情况时有发生，如公安机关因警力不足，由保安、联防队员代替公安民警收集证据材料，因为以上人员都不享有刑事侦查权，属于不合法的取证主体，其收集的证据材料也相应成为非法证据。

　　2、取证手段不合法，包括刑讯逼供、以威胁、欺骗、利诱等非法方法获得的证据。刑讯逼供，是指对犯罪嫌疑人使用肉刑或变相肉刑逼取口供的行为。胁迫方法，是指为取得供述而故意使犯罪嫌疑人、被害人、证人产生恐惧心理的一种心理强制方法，如用可能实施刑讯、从严惩处、可能丧失某种政治利益或经济利益等言词或行为进行直接或间接的威胁。“欺诈取证，指以虚构事实或隐瞒真相的方法使对方产生误解而提供有关陈述的行为，如对犯罪嫌疑人谎称其作案时有人亲眼目睹、同案犯已经供述等。”[张桂勇：《论对非法证据的排除》，载《中国人民大学学报》1995年第6期。]利诱，是指为取得供述而许诺给予犯罪嫌疑人一定利益的行为，如减、免刑罚，供述后释放，允许亲友探视，给予一定的经济、生活待遇等。司法实践中，常见的非法取证手段还有使人疲劳、饥渴、服用药物、催眠、声光刺激、精神折磨等软性的刑讯逼供方法。

　　3、取证程序不合法，即违反法律规定的程序收集获得的证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如仅侦查人员一人自问自记所得的犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言、被害人陈述；询问证人没有个别进行而取得的证言；询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的；收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的等等。

　　4、证据形式不合法，也即有些学者提出的证据种类不合法。根据《刑事诉讼法》42条的规定，刑事证据的法定形式共有七种，分别是物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。用作证明犯罪的证据应当上以上七种形式中的一种，否则就是形式违法的非法证据。证据的客观性决定了诸如梦幻、占卜等东西不可能成为它的表现形式。最高人民检察院的批复，就明确禁止将测谎鉴定结论作为证据，测谎鉴定结论仅可作为审查、判断证据的参考。

　　另外，有些学者还提出证据来源不合法、证据内容不合法也是属于非法证据的外延之一，笔者则不赞同这种观点。首先，关于来源不合法的证据，是指不符合法定要求来源的证据，如单位证人证言，其实质上可以归类到形式不合法的证据之中。其次，关于内容不合法的证据，是指不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的真实性、关联性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。但是笔者认为，在审查起诉阶段，一些复杂的案件的真实情况并不是非常清楚，一些证据是否具备真实性与关联性在此阶段并不能明确。另外，我国相关的司法解释对于非法证据的后果是“不得作为定案的根据”，可见内容不合法的非法证据虽然因为某种程度上不符合证据的真实性与关联性，但还是可以进入审判程序，至于最终是否被排除则由审判人员裁量。因此，笔者认为在审查起诉阶段就将公诉人认为没有真实性或关联性的证据予以排除，则赋予了公诉人过大的自由裁量权，对犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参与人的权利都造成了一定程度的侵害。

　　二、非法证据的排除

　　综上所述非法证据的各种表现形式，可见非法证据的非法程度参差不一，如果对所有符合上述条件的非法证据一概予以排除，明显不符合我国现阶段的基本国情。因此，结合2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个《证据规定》)，笔者主张在审查起诉阶段对非法证据的排除采用绝对排除+相对排除+经转化后采纳的模式。

　　1、绝对排除，是指对于非法证据，不管其具体情况如何，一概予以排除，不能作为定案的依据。如违法宪法的证据，即通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据。中国现行宪法所确立的公民基本权利，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查过程中实施了上述侵害公民宪法性权利的行为,并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么，这种证据应被视为最为严重的非法证据。如两个《证据规定》中的通过刑讯逼供获取的证据，又如通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、查询冻结等行为所获取的证据,在无理拒绝犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利之后获取的供述,在严重的超期羁押之后获取的被告人供述等。

　　2、经转化后采纳，是指对于某些仅仅形式上存在些许轻微瑕疵的非法证据，通过一定的条件转化为合法证据后应可作为定案的依据。有些学者将这类证据称为技术性的非法证据[陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，载北大法宝网。]，也就是侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据。例如,两个《证据规定》中规定的没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的等等，对于这些情形，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以作为证据使用。

　　3、相对排除。司法实践的情况复杂多变，除了上述两种违法程度比较明确的非法证据，还存在一些介于重大违法与轻微违法之间的侵犯公民一般实体性权利和程序性权利的一般性违法的非法证据，对于这一类的非法证据，则由公诉人根据这种违法行为的严重程度和危害后果等各方面因素，权衡利弊，自由裁量，作出排除或者采纳，部分排除或者部分采纳的决定。

　　三、以利益权衡为原则排除一般性的非法证据

　　两个《证据规定》虽然对非法证据的排除做了一些实质性的规定，但是排除的标准仍然混乱，排除范围不够明确，尤其是对一般性违法的非法证据的排除如何正确行使自由裁量权，是公诉人审查起诉案件时面临的较大的困难。笔者建议，在司法实践中可以以利益权衡为原则来决定是否排除一般性违法的非法证据。综合我国国情和国外经验，笔者认为主要有以下几点利益权衡的因素：

　　1、非法取证行为本身违法程度。从非法证据排除规则设立的初衷来看，其目的虽在于抑制违法侦查，但最根本的还在于确保公民的基本权利不受侵害。公诉人在审查起诉时要区分该非法证据是对犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等人身权利、民主权利、诉讼权利等的侵害程度的性质是轻微违法，还是严重违法甚至构成犯罪。一般来说，构成犯罪(如刑讯逼供、暴力取证罪)的非法证据原则上应予以排除，侵害程度严重的相比侵害较轻微的非法证据更应予以排除。

　　2、取证主体的主观过错程度。即非法取证时主观上是出于故意违法还是过失。为惩治故意违法取证行为，防止违法现象的再次发生，故意非法取证所获得的证据相比过失非法取证所获得的证据原则上更应予以排除。在这方面，还可以借鉴美国的善意例外原则[葛玲：《论刑事证据排除》，中国人民公安大学出版社]，即侦查人员尽管事实上违法，但其有理由相信侦查是在合法的情况下进行的，该证据可在法庭上采用，如持有合法的搜查证但出示时用错的情形。另外还需要考虑违法取证的具体情况和环境。有些违法取证，其违法是出于迫不得已，情况紧急，只好“先斩后奏”或“良性违法”，有可恕之处，如追捕逃犯时一并抓获无羁押文书的同案犯所得的供述。因此，应考虑行为人非法取证时是否存在情况紧急、不得已而为之的情形，若然，则较一般情形非法取证时应更为宽松。 3、证据的真实性受非法取证行为的影响程度。不同证据受非法取证行为的影响程度不同。一般来说，非法言词证据的真实性比非法实物证据的真实性受非法取证的影响更大；而形式不合法的证据，其真实性受非法取证的影响较其他几种类型的非法证据如手段、主体不合法证据影响更小；受非法行为影响大的非法证据较受其影响程度小的更应予以排除。另外可以借鉴国外的稀释的例外，即由于犯罪嫌疑人、被告人后来的自愿行为打破了侦查人员违法行为与获取证据之间的直接因果关系，证据的违法性会因此被“稀释”而获得可采性。 4、案件性质及其犯罪的社会危害程度。对非法证据的利益权衡不能不考虑到采纳证据后打击犯罪、维护社会稳定之利。因此，对于一些严重危害国家安全和社会利益的刑事案件，为了维护国家和社会的根本利益，对其中的非法证据的排除应较其他一般刑事案件更为宽松。对于一般轻微的刑事犯罪，应侧重保护个人权利；对于严重刑事犯罪，则应侧重保护公共利益。

　　5、证据对本案的重要性。证据运用的目的是为了据以认定案件事实和对被告人定罪量刑。一个案件中的证据往往不止一个(孤证不能定罪)，众多的证据中既有主要证据，又有非主要证据。一般来说，对本案关键证据的排除应更为慎重，而对定罪证据的排除比对量刑证据的排除、对证明实体法事实证据的排除比证明程序法事实证据的排除、对证明法定情节事实证据的排除比对证明酌定情节事实证据的排除等应更为慎重。非法证据收集的目的是为了侦破案件的线索相比目的是为了诉讼的非法证据在排除上应更为宽松。 6、证据的可替代性及重新取证的可能性。有些证据灭失后可以其他证据替代，而有些证据灭失后虽无法用其他证据替代，但若取证及时还可重新取得合法证据的，比不可替代或无法重新取证的证据在排除时应当采取更为严格的政策。这里也可以借鉴国外的两个对非法证据排除的做法，一是独立来源的例外，即侦查人员通过违法手段获得的证据，如果能够证明还可以通过与违法搜查、扣押行为并不相关联的独立的来源得到，那么该证据可以被采纳；二是必然发现的例外，即侦查人员虽然通过违法方式获得证据，但如果该证据通过合法方式也必然能够发现，该证据仍可以被采纳。

　　7、违法状态的持续性。即整个取证过程一直处于非法状态，还是个别环节处于非法状态。相比较后者，前者所获证据更应排除。 8、非法证据对犯罪嫌疑人、被告人是有利还是不利。根据“有利于被告人”的刑事原则，侦查人员所获的对犯罪嫌疑人、被告人有利的非法证据，笔者认为原则上可不予排除。

　　排除非法证据，固然可以在一定程度上确保司法的纯洁性，维护法治的尊严。但从另一方面看，如果大量本应受惩罚的罪犯因此逍遥法外，这样的司法本身又能有多少“尊严”。因此，对于相对排除的非法证据，公诉人在审查起诉过程中决定其效力前应当进行利益权衡。“两害相权选其轻，两利相较取其重”。所有因素全面权衡下来，利弊相较，利大于弊，则可予采纳，反之则应予排除。坚持利益权衡原则，使得大于失，既确保社会秩序的稳定又保障公民的合法权益，以实现刑事诉讼的目的。

　　上述所列尽管仅适用于相对排除的非法证据，但实际上法律规定某种证据为绝对排除的非法证据或经转化后采纳的非法证据前，也是综合考虑了上述因素。所谓绝对排除，是指综合各种因素，采纳非法证据的弊远大于利，因而法律规定一般情况下将该证据排除。所谓经转化后采纳，是指综合各种因素，采纳非法证据的利大于弊，因而法律规定一般情况下对该证据经合法转化后予以采纳。 总之，上述所列仅是利益权衡时考虑因素的部分而非全部，在决定相对排除的非法证据的效力时，对于相关因素应当综合考虑，全面权衡，而不能挂一漏万，以偏概全。就某一个国家的刑事非法证据排除规则而言，也并不是绝对不变的，它与该国的犯罪形势等密切相关。面临不同的犯罪形势，刑事非法证据排除规则就有可能发生相应的变化。联系到当前，我国的现实状况是刑侦技术手段相对西方发达国家而言比较落后，刑侦水平较低，人员素质有待提高，司法资源较为有限；从法律文化传统来看，我国传统的刑事诉讼的价值取向是在均衡原则下偏重于实体，广大老百姓对政府权力具有较高的依赖性和信任感，对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全和保障自身合法权益寄予较高的厚望，对犯罪分子则表现出较深的憎恶和恐惧。因此鉴于种种国情，相比西方发达国家而言，笔者认为我们对非法证据的排除规则不宜过于严格，我国应坚持打击犯罪和保障人权并重的原则，在确定刑事非法证据可采性的判断标准时，要掌握好实体真实与程序合法之间的“度”，既要保证控制犯罪，又要保证保障人权，任何绝对化的标准都是不符合刑事诉讼规律的。