受贿罪法定刑的立法缺陷及完善

　　[内容摘要]我国正处在社会转型阶段，反腐败形势依然严峻，主要表现在贪污贿赂案件数量呈逐年上升趋势，犯罪数额不断创新高，但是在司法实践中却难以真正体现出对职务犯罪嫌疑人罚当其罪，导致反腐败法律效果、社会效果不佳，以近期广受社会关注的中国足球反赌案为例，社会大多数人认为案件存在轻判现象。透视这些“依法”办理的案件，我们就会发现问题的主要原因就在于我国受贿罪法定刑设置存在缺陷。本文将通过中国足球反赌案为观察视角，着重分析受贿罪法定刑存在的缺陷，并针对缺陷有针对性地提出相应的完善建议，最终提出受贿罪法定刑该具体如何设置的设想。

　　[关键词]受贿罪 法定刑 资格刑 罚金刑

　　2012年6月13日，辽宁鞍山、沈阳、丹东、铁岭四地的中级人民法院对7起涉足球系列犯罪案件的11名被告人进行了一审公开宣判。其中，谢亚龙、南勇、蔚少辉均被判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币20万元，违法所得依法予以追缴，其他被告人也依法受到惩处，详见表1-1(鉴于本文围绕受贿罪法定刑进行分析，故仅保留了涉嫌受贿罪的内容)。至此，从2009年开始的反赌扫黑风暴也宣告告一段落。于此同时，新浪网发起了“您如何看南勇谢亚龙蔚少辉一审被判10年半?”的调查。调查显示，截至2012年6月30日9时，共有18589人参加调查，调查结果见表1-2(亦仅保留了涉及受贿罪的内容)。

主要涉案人	涉案案情	判决罪名	判决结果
谢亚龙	136.38万元	受贿罪	有期徒刑10年6个月
南勇	119.6554万元	受贿罪	有期徒刑10年6个月
杨一民	125.4万元	受贿罪	有期徒刑10年6个月
李冬生	79万余元	受贿罪 贪污罪	有期徒刑9年（受贿罪部分因有自首情节，判7年）
蔚少辉	123.6554万元	受贿罪	有期徒刑10年6个月

　　表1-1

　　

题目	选项	比例	票数
您如何看南勇被判10年零6个月？
	轻了	83.70%	15564
	重了	9.60%	1793
	不好说	6.60%	1232
	轻了	61.10%	11366
	重了	28.50%	5304
	不好说	10.30%	1919
您如何看蔚少辉一审被判10年6个月？
	轻了	84.50%	13878
	重了	8.20%	1352
	不好说	7.20%	1185
您如何看李冬生一审被判9年？
	轻了	83.40%	13197
	重了	8.40%	1325
	不好说	8.20%	1298
您如何看谢亚龙一审被判10年6个月？
	轻了	81.90%	12597
	重了	12.80%	1966
	不好说	5.30%	815

　　表1-2

　　由表1-2可知，民众对法院的判决的主流评价是判轻了，或者认为法院判决量刑失当但该判决是“依法作出”的——我国刑法第386条规定，受贿罪依照该法第383条规定(即贪污罪的法定刑)处罚。依照该条法律规定，受贿罪的法定刑一共有九档，具体如下图(表1-3)所示：

受贿数额	情节	法定刑档次
五千元以下	情节较轻	行政处分
	情节较重	2年以下有期徒刑、拘役
五千元以上不满一万元	悔改、退赃	减轻处罚或免于刑罚，给予行政处分
五千元以上不满五万元	一般情节	1-7年有期徒刑
	情节严重	7-10年有期徒刑
五万元以上不满十万元	一般情节	5年以上有期徒刑，并可没收财产
	情节严重	无期徒刑，并处没收财产
十万元以上	一般情节	10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产
	情节特别严重	死刑，并没收财产

　　表1-3

　　由上表可知，受贿十万元以上，只具备一般情节的，就应判处十年以上有期徒刑，而中国反赌案的主要涉案人员的受贿数额都高达百万元，最高也只被判处有期徒刑10年6个月，且上述判决结果中除立冬生有法定可以减轻情节(自首)外，其他人均无法定减轻情节。消息一出，引发了社会大众，特别是球迷对判决结果的不满，认为与他们受贿数额相比，判决结果太轻了。这也从侧面反映了判决结果本身不符合刑法所要求的罪责刑相适应原则，而属于量刑失衡，又称为量刑不平衡，即审判机关没有能够做到在同一时空条件下，对性质相同、情节相当的犯罪，在适用相同的法律时，刑罚裁量达到相当程度。

　　以下笔者将分析我国受贿罪法定刑所存在的缺陷，并就缺陷提出相应的完善建议。

　　一、我国受贿罪法定刑的立法缺陷

　　1、将受贿罪的量刑比照贪污罪处理

　　我国刑法并无专门条文规定受贿罪的刑事责任。只是在刑法第386条规定:“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法386条的规定处罚，索贿的从重处罚。”而刑法第383条是贪污罪的刑事责任条文。这就意味，受贿罪应该依照贪污罪的法定刑配置予以定罪量刑。然而，在构成要件方面，受贿罪与贪污罪在犯罪目的、客观行为、客体和犯罪对象等方面均有着明显差异。所侵犯的法益也存在差别，贪污罪侵犯的主要法益是公共财产，其次是职务行为的廉洁性，侧重于贪利性，而受贿罪侵犯的法益是职务行为的廉洁性。

　　再结合表1-3分析可知，受贿罪是“计赃论罪”，是数额犯。因此，对于受贿罪而言，数额甚至是决定刑罚轻重的首要因素，其基本法定刑档次，也主要取决于受贿数额的大小，即数额成了决定情节是否严重或特别严重的基础指标。然而问题在于，受贿犯罪的情况毕竟是复杂的，在数额之外，还有其他反映行为的社会危害性或行为人人身危险性的事实情节，如受贿人主体身份、受贿方式、受贿次数、受贿人是否违背职务及违背职务的程度。可以说，受贿数额与行为所造成的社会危害性之间并不是必然的正比例关系。社会危害性质差异较大的犯罪，其法定刑的内容应有明显的差别。共同适用同一套法定刑配置标准，其不同的犯罪性质在犯罪数额及情节条件上能否实现同一性，其量化标准是否具有合理性，都是有待明确的司法实践问题。[王珊：《论受贿罪法定刑的完善》]

　　2、对受贿罪主体未设置罚金刑和资格刑

　　我国刑法第383条只是规定对于贪污数额5万元以上的受贿犯罪可以并处没收财产，却没有处以罚金这一相比较为缓和的财产刑。没收财产作为罚金刑的后补重刑，一般只适用于严重种罪中的严重个罪，且没收财产不像罚金刑那样规定上下限，司法实践中法官难以把握尺度，很容易偏离罪罚相当的轨道。虽然没收财产会对犯罪分子起到了惩戒作用，但可能影响到其近亲属的日常生活和合法权利(如继承权)，殃及无辜。[陈瑶：《论受贿罪法定刑的立法缺陷及完善——以提升在检察机关量刑建议中的可操作性为视角》，《江西青年职业学院学报》2011年第01期，第64页。]由此可知，没收财产刑具有潜在的非正义性和危险性。与具有严重贪利性犯罪相比，一般受贿犯罪行为并非严重的贪利性犯罪，对其适用罚金刑是较为合适的。此外，按照通行的刑法理论，犯罪人受贿利益越多，所处罚金数量越高。这种对应关系造成的现实巨大反差会极大地抑制受贿犯罪分子再犯，对受到犯罪诱惑的人而言，这种行为追求与犯罪结果的背离，会使其在权衡利弊后放弃犯罪之欲望。[王文阁：《从两个方面完善我国受贿罪的立法》]目前，我国刑法修正案(七)增设“利用影响力受贿罪”时，就为其配置了罚金刑，因此对受贿罪法定刑设置罚金刑，既是起到刑法预防犯罪的目的，也符合刑法罪名内部法定刑配置体例协调性原则。

　　相对于其他种类的刑罚方法，资格刑的法律效果突出地表现在它的社会防卫功能上，即当犯罪分子依赖某一资格犯罪的时候，剥夺资格的刑罚就等于剥夺了犯罪分子的再犯能力。但我国刑法对此并没有规定剥夺犯罪人的政治权利，而只对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子规定剥夺政治权利。其实，两者相权衡，我们不难判断受贿犯罪比严重破坏社会秩序的犯罪分子更需要政治上的否定评价，因为国家工作人员滥用职权，违背社会大众对公务员以及公务行为的信赖，以权谋私，损害国家威信，应当从政治上予以更为严厉的谴责。

　　3、起刑点设置为5000元以及受贿金额标准不合理

　　受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。但廉洁性说究竟是以不可收买性说为立场，还是以纯洁性说为立场，仍然是不明确的问题。[张明楷：《法益各论》，中国政法大学出版社2000年版，第619页。]因为根据前者，国家工作人员是否实施不公正的职务行为在所不论，均构成犯罪，而根据后者，国家工作人员只有不公正实施了职务行为才能构成犯罪。显然，我国刑法理论以及司法实践中都是以不可收买性说为立场。也就是说，只要国家工作人员客观上以职务行为换取了财物，就损害了职务行为的不可收买性，或者说不论受贿数额多少，均应构成受贿。此外，受贿罪与盗窃、诈骗等侵犯财产性犯罪的法定刑相比很不协调。因为在数额相等的情况下，在社会危害性方面，受贿罪大于盗窃罪、诈骗罪，但现行立法却作出了与此不符的法定刑规定。如国家工作人员收受贿赂达5000元，才够得上立案标准；受贿1万元以下的，如果犯罪后有悔改表现、积极退赃的，基本上可以不受刑罚处罚。同时，受贿罪的立案标准有些省份已经在实践中将其提高至2万元，而盗窃罪的立案标准最高也只要2000元，严格从立法(受贿罪的法定刑)的角度去看的话，这都是有失公正的，也与罪责刑相一致原则相违背。

　　与其他经济犯罪刑罚标准不同，现行刑法对贪污贿赂罪的犯罪数额规定得非常具体(如表1-3所示)，虽然反映了立法机关惩治贪污贿赂犯罪的决心，但是当时设置5000元的起刑点，国家工作人员平均年收入约5000元。随着我国经济发展和通货膨胀因素的影响，原先数额标准显然已经不适应经济和社会需要，且囿于当前的数额标准，受贿数额达上百万甚至上千万的受贿人往往与受贿十多万元的量刑程度相当，从社会大众对中国反赌案主要涉案人员的判决情况反映态度就可以知道，造成其与社会危害性程度严重不相适应，量刑失衡严重，也破坏了刑法在大众心目中的权威。

　　4、粗放型的受贿罪法定刑规定，易造成量刑混乱

　　现有的受贿罪法定刑属于以数额为中心情节，辅之以“情节”的定罪量刑模式，但在量刑档次的划分上出现了重叠交叉，在形式上不符合刑罚的梯度性要求。因为刑罚的梯度性要求，不同的刑种在严厉程度上应有轻重等级之分，体现鲜明的层次性；刑种相邻的，在严厉性程度上应上下衔接而不留空档，以利司法适用。在客观上容易造成轻罪重罚、重罪轻罚、同罪异罚、异罪同罚等混乱现象，也违背了刑法所要求的罪刑相适应原则。为规范量刑，尽管很多地方出台了一些内部指导性文件，但这一方面造成法律上的混乱，另一方面这类用于司法的“抽屉文件”也损害了规范性文件的公开原则。

　　二、我国受贿罪法定刑的立法完善

　　如前所述，我国受贿罪法定刑存在着种种缺陷，导致其在司法适用过程中存在量刑失衡等与立法原意相违背的问题，为此笔者提出建议如下：

　　1、单设受贿罪法定刑，建立以情节为中心的量刑标准

　　改变当前“计赃论罪”的定罪量刑模式，建立起充分反映受贿罪侵犯职务行

　　为不可收买性的受贿罪法定刑——设置以情节为中心，数额为辅助的量刑标准，并将当前实际中难以捉摸的“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”等量刑情节明确化，以确保法定刑设置兼顾正义和可操作性。

　　1)主体身份的区别对待。受贿罪作为身份犯，其客观构成要素要求自然人必须具备国家工作人员身份，然而在国家工作人员中司法工作人员，如公检法部门工作人员，需要承担更高的注意义务，因为他们担负着侦查、追诉以及审判的职责，正如美国著名法学家道格拉斯所言，司法的腐败，既使是局部腐败，也是对正义的源头活水的玷污。因此，司法人员一旦犯受贿罪所应受到的处罚必须比其他国家工作人员更加严厉。如德国受贿罪法定刑的特点就是司法人员要重于普通公务员。[ 《德国刑法典》第332条规定：“第一、公务员或从事特别公务之人员，对现在或将来违反其职务之行为而要求、期约或收受利益者，处3 个月以上5 年以下自由刑，情节轻微者，处3 年以下自由刑并科处罚金，本罪之未遂者罚之。第二、法官、仲裁人对现在或将来裁判上违反职务之行为，要求、期约或收受利益而有下列情形者，处1 年以上10年以下自由刑，情节轻微者，处6 个月以上5 年以下自由刑。第三、行为人对将来之行为，要求、期约或收受利益，而当其向对方表示有该行为系违反其职务者或该行为之裁量系决定于利益之有无者，即应适用本条第一、二项处罚之。”转引自中央纪委法规室、监察部法规司编译：《国外反腐败廉政法律法规选编》，中国方正出版社2002年版本，第753页。]故区分特殊职务和一般职务的公务人员犯受贿罪时所受到的处罚也符合罪刑相适应的原则。

　　另外，参照最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定：“行贿数额在1万元以上的应予立案，行贿数额不满1万元，但具有向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的，也应予立案。”因此，考虑我国国情，党政领导、行政执法人员受贿的，也应当从重处罚。因为他们是掌握国家经济、政治、社会、文化管理权的人员，对经济社会发展、和谐稳定负有重要责任，也严重影响党政机关、行政机关、司法机关的形象、破坏法制的统一正确实施。

　　2)行为人是否枉法。依犯罪人受贿后背离自己的职责可分为，“受贿枉法”以及“受贿不枉法”，前者意味着犯罪人收受贿赂后，给予当事人利益，但不违背自己的职责；后者就意味着犯罪人收受贿赂后，违背自己的职责而给予当事人利益。在不论是否违背职责均成立受贿罪的前提下，受贿枉法以及受贿不枉法的危害性大小显而易见。另外，我国历史上对贪污贿赂犯罪，量刑上有区分的传统，如《大明律》中，对“枉法赃”、“不枉法赃”、“坐赃”等行为分为不同的量刑标准。《唐律》中明确规定：“主管官员受赃枉法者，赃值绢布满15匹即处绞刑；受赃不枉法者，满30匹处加役流刑。没有俸禄的官员犯上述罪行，罪减一等。”

　　3)行为人为他人谋取利益的正当与否。为他人谋取利益属受贿罪的客观构成要件要素，既包括了行为人为他人谋取正当利益，也包括了不正当利益(一般违法乃至犯罪的利益)。显然后者的社会危害性大于前者，且现代大多数国家大都没有将受贿人为行贿人谋取利益作为受贿罪要件，如美国、日本以及我国香港、台湾地区，都只是把国家工作人员利用职务上的便利或通过职务地位的影响，为他人或请托人谋取不正当利益的，作为从重处罚的情节。

　　我国于2003年12月10日签署了《联合国反腐公约》，并于2005年10月27日经全国人大常委会批准正式加入了条约。该条约第十五条规定的本国公职人员受贿罪的客观要件有二：索取或收受贿赂，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。此处的“以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”，与我国《刑法》中的“利用职务便利”相当。但《刑法》中受贿罪的客观要件与《反腐公约》相比，多附加了一个“为他人谋取利益”的限制条件。既然我国成为受《联合国反腐败公约》约束的主体，从履行公约的角度，应修改受贿罪法定刑，取消“为他人谋取益”要件。

　　4)行为人是否造成严重的后果。如给国家和社会利益造成损失，理应作为法定刑的考量因素。但我国刑法关于“严重”的规定比较模糊，一般“严重后果”应当考虑的因素有：受贿手段是否恶劣、是否积极退赃、是否在收受钱财后用于赌博、嫖娼、贩毒等非法活动、是否使国家、集体、社会遭受重大的财产或其他损失、是否有毁灭罪证或不配合司法机关调查取证的行为、是否有栽赃嫁祸、串供、外逃等行为。[邓瑜：《论我国受贿罪法定刑的设置与完善》，华东政法大学硕士论文2011年，第17页。]如皮黔生受贿案中，皮黔生索贿和收受贿赂共计755万元的同时，给国有资产造成了2.2亿元的巨额损失，但在判决的刑罚裁量部分却未将其进行有效评价。

　　5)受贿数额应弹性设置，避免机械司法适用。不可否认受贿数额的大小往往表明一部分社会危害性，且它更直观、更具体、更容易在实践中进行把握。正是由于受贿罪法定刑数额标准的存在，导致司法实践中出现了“唯数额论”而广受诟病，从而忽视了其他情节的作用，甚至很多地方连数额标准也不严格执行，擅自提高立案标准，既影响了刑法效益，也严重坏了了法制的统一。鉴于受贿罪侵害了职务行为的不可收买性，因此在起刑点应明确设置为零门槛。在保证全国法律统一适用的前提下，在处理数额与量刑档次方面，应做到既考虑数额大小又要考虑到经济发展水平的变化，为此，我们采用“较大”、“巨大”和“特别巨大”进行描述，运用某种计算方法，而不是以确定的数额为某档次的起点，使法律的弹性限制在可预见的范围内。[朱延福、张洪在其《生命的经济价值与贪污受贿罪的量刑标准》一文中，将生命的经济价值理论引入到刑法有关贪污受贿罪的量刑标准的修订中，并利用定量分析的方法进行研究，以人力资本法进行估算，分别计算有期徒刑、无期徒刑以及死刑所对应的数额(社会可容忍的违法金额)。]

　　6)应对索贿行为从重处罚。就受贿方式而言，现行刑法规定索贿无需为有为他人谋利益的行为外即可构成受贿罪外，还将其定为从重情节。因为它是行为人主动实施的取财行为，并且该行为表现为要求、强迫、要挟、威胁等，主观恶性更深，手段更恶劣，因此很多国家也将其列为从重情节。

　　7)受贿次数也影响社会危害性大小。犯罪行为的实施次数不仅会造成法益侵害程度加大，也反映了犯罪本身人身危险性变大，如《刑法修正案(八)》将多次盗窃(不计犯罪数额)直接规定为犯罪。而我国现行刑法只是规定受贿行为多次未处理的，累计计算，即对其只进行了数额的评价，而未对次数进行有效评价，特别是针对数额累计小，但次数多的，因为受贿一次，或许带有偶然性、冲动性，但受贿多次，则说明该犯罪人的贪婪程度，其无疑对职务的廉洁性破坏就越大，所带来的社会危害程度就越高，受到的处罚就应更重。

　　2、扩大剥夺政治权利的适用范围和罚金刑的适用

　　1)对于受贿罪，理应扩大政治权利的适用范围。首先，资格刑既有预防功能又有惩罚功能，还具有成本低、易执行的特点。其次，受贿罪的主体是国家工作人员客观方面表现为国家工作人员以权谋私，社会危害性表现为侵犯国家工作人员职务的廉洁性。最后，刑罚的轻缓化日益成为趋势的情况下，罚金刑和资格刑越来越受到重视。我国公务员法明确规定公务员依法被判处刑罚的，一律给予开除处分外，还规定了曾因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员。[在该条例出台之前，对职务犯罪是否开除的依据是1988年颁布的《行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》及其《实施细则》规定“国家行政机关工作人员因贪污、挪用公款、贿赂罪被判处有期徒刑的，除缓刑的外，一律予以开除”。也就是说，贪官即使被判刑，只要是缓刑，便可不予开除、保留公职。]鉴于“剥夺政治权利”已经包含了剥夺公职的内容，所以笔者不赞成有些文章提出的，关于增加受贿罪的“剥夺公职”资格刑的建议[陈瑶：《论受贿罪法定刑的立法缺陷及完善——以提升在检察机关量刑建议中的可操作性为视角》，《江西青年职业学院学报》2011年第01期，第63页。该文认为“受贿罪作为一种利用公职权力犯罪的行为，刑法却没有剥夺罪犯的公职权力，这无异于削减了刑法的预防和惩处功能……”。]，问题的根本在于刑法规定的剥夺政治权利适用范围狭窄，造成除非贪污贿赂犯罪被处以无期或者死刑，否则就不能适用剥夺政治权利，而渎职犯罪就被排除出适用剥夺政治权利的可能，而扩大其适用范围，一方面可以表明对此类犯罪行为严厉惩戒，另一方面对预防再次犯罪具有警示教育意义。

　　2)关于罚金刑的适用。有灵活模式，如美国规定对行为人处以贿赂价

　　值3 倍的罚金和固定模式；有固定模式，如台湾地区对一般受贿和枉法受贿分别处予200万到300万元的罚金。考虑到贪污受贿人员贪图不法利益的欲望非常强烈，且具有良好的经济条件，外加当前受贿罪查处难度大，查实率低，以灵活方式确定罚金更能体现罪罚相适应原则，相较规定具体数额而言，按照受贿数额之倍数确定更加具有科学性，故美国的做法更值得我们借鉴。而若是因量刑情节考虑原因免予处罚的，也应单处罚金。在设置罚金刑时我们还应考虑实际执行因素，在立法时“对于不缴纳罚金的，还应当增加罚金的相关执行制度如延期交纳制度、易科制度。” [ 包雯著：《刑法总论专题研究》，人民法院出版社2003年版，第375页。]

　　三、关于受贿罪法定刑的具体设想

　　综合上述分析，笔者建议可以将受贿罪法定刑单独进行如下设计：

　　对犯受贿罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：

　　(一)个人受贿数额不大的，处受贿数额一倍以上五倍以下罚金，并剥夺其与犯罪有关的公职权利。

　　(二)个人受贿数额较大或多次受贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处受贿数额一倍以上三倍以下的罚金，剥夺其担任国家工作人员的资格。

　　(三)个人受贿数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍以上二倍以下的罚金，剥夺其担任国家工作人员的资格；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍以上三倍以下的罚金，剥夺其担任国家工作人员的资格。

　　(四)个人受贿数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处受贿数额三倍以上五倍以下的罚金或没收财产，剥夺其担任国家工作人员的资格；情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　(五)个人受贿数额特别巨大且情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　具有下列情形之一的，从重处罚：

　　1)党政领导、司法工作人员、行政执法人员受贿的；

　　2)为他人谋取不正当利益的；

　　3)以违法手段为他人谋取利益的；

　　4)受贿行为造成严重后果的；

　　5)索贿的；

　　6)其他情节恶劣行为。

　　最高人民法院、最高人民检察院根据全国经济发展状况确定相应的数额区间，各省、自治区、直辖市结合本地区实际，自行确定相应的数额标准。